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    淺析BT項目業主法律風險

    來源:網絡  時間:2017-07-01 15:15:00

      

      論文摘要 本文從BT項目的涵義和法律特征入手,分析了業主在BT項目實施過程中可能存在的法律風險,并對BT項目業主就如何對法律風險進行預防和規避提出了幾點建議。

      論文關鍵詞 BT項目 業主 法律風險 預防和規避
     
      隨著經濟的發展,我國城市基礎設施建設取得了巨大的成就,但是,僅僅依靠政府的資金投入來維持基礎設施建設的方式越來越成為制約社會經濟發展的“瓶頸”,為了解決基礎設施建設的資金問題,BT模式在我國應運而生,由于BT模式在我國尚處在探索階段,發展尚未成熟,BT項目各方在BT運作過程中難免會出現這樣或那樣的矛盾,本文從法律角度對BT項目業主在項目建設過程中可能遇到的風險作一些探討。

      一、BT模式的涵義及其法律特征

      (一)BT項目的涵義及其發展現狀
      所謂BT(Build—Transfer)模式,即“建設—轉讓”模式,是政府部門利用非政府資金來承建某些基礎設施建設項目的一種融資方式。具體來說,政府通過特許協議,依據法定程序(一般是招投標方式)選擇承建方,并與之簽訂合同,將擬建的基礎設施項目授權給后者,由其負責在工程建設期內組建BT項目公司進行投資、融資、管理、施工總承包等工作,特許期滿工程完工并通過驗收后,由政府按照合同規定的方式將投資人與該項目有關的權利收回,政府按約定總價(或總價加回報)一次性或按比例分期償還承建方。
      近年來BT逐漸作為政府投融資模式的一種被用來為政府性公共項目融資,但是目前BT模式在我國還處于探索階段,近年來成功的實施了的一些大型BT項目如:佛山市市政基礎設施BT建設項目工程、北京地鐵奧運支線、南京地鐵二號線一期工程等,但是總的來說由于缺乏相應的法律規范,在實施過程中也出現了一些問題,例如:對項目投資商的資質缺乏明確的規定,致使一些BT投資商不具有真正的投資能力而把銀行貸款作為主要資金來源,使銀行承擔較大的風險;還如項目業主在擬定BT項目特許協議時由于沒有什么標準可依,對合同條款難免會理解有誤,遺漏等問題,這將導致合同的履行的風險等等,針對上述問題,BT項目的建設在我國還有待完善。
      (二)BT項目的法律特征
      1.BT項目法律性質的特殊性
      BT模式的雙方一方為政府或者政府機構,另一方是民營或者外商投資機構,特許協議并不是專屬于平等主體之間的合同,并不單純是政府為了履行行政職能或者完成行政管理目標而與項目相對人簽訂的協議,又不同于政府對建設項目的批準書,BT特許協議的內涵和外延早已突破了單一學科的局限,涉及到民法、行政法、經濟法等領域,形成了一種多門類、跨學科的邊緣性綜合學科。
      2.BT項目法律關系的復雜性
      一項完整的BT項目包括項目業主,承包方,監理方,設計方,銀行等多個法律關系主體,在項目的實施過程中各方的權利義務的規定也會形成多個法律合同,如監理合同,保險合同,承包合同,貸款合同等等,由于BT項目涉及到招投標,融資,投資,建設,轉讓等一系列的活動,各方主體的參與勢必形成紛繁復雜的法律關系。
      3.BT項目投資客體具有特定性
      一般而言,BT模式只適用于政府的基礎設施建設,而且該基礎設施是非經營性的項目,所謂基礎設施項目是指為社會生產和居民生活提供公共服務的物質工程設施,是用于保證國家或地區社會經濟活動正常進行的公共服務系統,它是社會賴以生存發展的一般物質條件,包括公路、鐵路、機場、通訊、水電煤氣等公共設施。對于這些基礎設施項目,政府擁有絕對的建設權,而BT投資正是政府對基礎設施建設權的讓渡。
      4.BT項目移交和付款的絕對性
      BT模式不同于BOT模式的一個重要區別就在于,缺少一個“O”,BT項目建設方對BT項目沒有經營權,在BT項目完工驗收合格后,建設方有義務將項目工程移交給當地政府或政府機構,建設方收回承建項目的投資資金的方式不是靠經營項目的所得而是依靠政府與建設方的協議方式付款,因此在此意義上,建設方能否順利收回投資款在很大程度上依賴政府的信用。

      二、BT項目業主的法律風險及其規避

      (一)BT項目業主的法律風險的涵義
      BT項目業主是指項目所在國政府或者政府機構,也稱項目發起人,負責對項目的項目建設特許權的招標。在項目融資建設期間,業主在法律上不擁有項目,而是通過給予項目一定數額的從屬性貸款或貸款擔保作為項目建設、開發和融資的支持。在項目建設完成和移交后,將擁有項目的所有權和經營權。政府或者政府機構在BT項目中具有雙重身份,一方面他與私人投資者或者企業簽訂投資協議,雙方是平等的伙伴,另一方面,政府又對該項目的建設具有監督職能。
      所謂法律風險,是指在法律實施過程中,由于項目主體外部的法律環境發生變化,或由于包括項目主體自身在內的各種主體未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務,而對項目造成負面法律后果的可能性。所以BT項目業主的法律風險是指BT項目業主在BT項目實施過程中未按照法律或者合同的規定行使權利和履行義務,或者與項目業主進行行為的相對方未按照法律或者合同的規定行使權利和履行義務,所可能產生的不利法律后果的可能性。

      (二)BT項目業主的法律風險
      一般而言,BT項目業主的法律風險貫穿在BT項目整個過程中,具體包括以下幾種:
      1.建設方履約能力風險
      在BT項目下,建設方應就項目投資、質量和工期等問題對項目業主全面負責,在實際的招投標過程中一些缺乏與工程等級相適應的資質的建設方為了取得投資建設的資格不惜偽造一些虛假的證書和資質,如果項目業主對此審查不嚴,勢必造成項目工程授權給沒有能力完成項目建設的投資商,造成不必要的損失。一般來說,BT項目都是投資較大的重要項目,建設工作是否進行順利對項目業主影響巨大,建設方履約能力則是建設工作順利的基礎和保障。

      2.政府宏觀政策形勢的風險
      BT項目的運行是政府根據本地或者本地區的發展規劃經過合理規劃設計出的項目,雖然國家的宏觀政策有一定的連續性,但有時會出臺一些階段性的政策。BT項目由于沒有專門的法律法規支持,必然在這些階段性政策面前顯得過分脆弱,例如數年前,各地紛紛建造賓館、商住樓等項目,后來政府政策作了調整,對此類項目嚴格控制。新政策的出臺可能對正在進行的項目帶來不利影響,從而影響項目業主的整體規劃。
      3.簽訂以及履行合同的風險
      在建設方中標后,項目業主開始與建設方簽訂合同,但是即使雙方充分協商,也難免會有缺乏嚴謹或疏漏之處,實施工程期間又常常發生不少未能預見的情況,有經驗的承包商不會不借機擴大利潤,其合法權利之一就是索賠。因為合同條款不嚴謹而導致承包商提出的索賠常常是無法拒絕的。另外,承包商獲取項目的目的是為了謀取自身利益,而這些效益又不能表露于明處,只能分散潛伏于承包工程的各個環節。因此有經驗的承包商通常善于做出姿態,以低報價誘惑業主授予項目,一旦合同簽訂,便使盡心機,制造索賠機會,使工程的實際價格遠遠超出原先的投標報價。

      4.轉包、分包問題嚴重
      雖然項目業主通過特許協議將BT項目授權中標的建設方承建,但是考慮到BT項目工程量大,工程持續時間長,雖然在特許協議中規定了不得轉包、分包的條款,但在現實生活中建設方的再分包、轉包現象嚴重,由于對轉包方、分包方的資質缺乏了解,致使工程的質量無法得到保障,在發生糾紛后,又由于相互之間的復雜關系,相互推脫責任,致使追究賠償十分困難。
      (三)BT項目業主的法律風險預防與規避
      針對上述問題,為了加強對BT項目的管理,提高BT項目的效益,減少項目業主的風險,應該采取以下手段進行科學的管理:
      1.建立健全相關的法律法規
      目前,國內還沒有專門有關BT方面的法律法規,BT項目在實施過程中缺乏明確的法律依據,給項目實施帶來了一些難度,通過特許協議的規定難免會有所遺漏和模糊。例如:BT項目資產到底是屬于業主還是建設方、建設方的資質要求是什么、是否需要成立BT項目公司等等,這些都需要法律的明確規定,建議相關部門加快立法步伐,盡早出臺一部專門的法律法規,使BT項目的實施更加規范,更加有章可循。
      2.加強主體資格的審查和監督
      項目業主應對項目供應商實行嚴格的主體資格審查,對與建設方有關聯關系或其他可能利害關系的,不能接受其為項目提供服務或產品。此外項目業主還需要做好BT項目招標文件的編制工作,邀請一些法律、經濟、技術等專家,公平的確立風險分攤原則,對項目進行充分的論證,對招標文件進行詳細的分析,對建設方的資質審查要嚴格把握。
      3.對于合同要充分談判、協商一致
      合同貫穿于BT項目的始終,不管是特許協議還是回購合同抑或其他合同,業主都應該同相對方充分的談判和協商,對在實施合同過程中可能出現的風險進行有效地預測,聘請相關的法律專家草擬合同,對合同的規定盡量全面,對于未能預測的風險可以確定預留條款,對于實施合同過程中出現的新的問題,要與相對方進一步協商,保證合同條款的嚴謹,避免相對方鉆空子。
      4.加強實施過程中的監督
      目前的BT項目多實行“交鑰匙工程”,即總價包干,對于在合同包干范圍以外的諸如拆遷、綠化、景觀以及其他無法包干的項目,其造價就需要通過現場簽證來確定,BT業主應對此類項目作過程跟蹤控制,嚴格控制工程變更,避免總投資超支情況的發生,確保造價不突破相應的概算審批值。
      5.對監理加強控制
      監理應是獨立的第三方,是具有法人資格的機構,與施工單位以及材料供應單位不得存有隸屬關系和其他利害關系,其職責是依據事實,客觀、及時、有效地提出建議和解決方案。但是在現實的工程建設過程中,監理商與建筑商、材料供應商相互勾結損害業主的事件屢見不鮮,雖然法律對此情況有處罰規定,但是為減少不必要的麻煩,業主在委托監理商時應該對委托事項交代清楚,并對監理商的監理工作進行監督和控制,防止監理商與建筑商、材料供應商的相互勾結。

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