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    關于中國行政合同法律制度—體系、內容及其構建

    來源:網絡  時間:2017-07-01 00:19:00

      

    【摘要】中國行政合同法律制度宜盡速構建的原因和根據在于:①行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在;②行政合同具有為現代行政所必需之獨特功能;③法制缺位限制了行政合同的發展及其功能的發揮;④理論爭議不是拒绝或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國行政合同的建制應選擇公法模式。在公法模式下,一個較完整的行政合同法律制度体系包括主體制度、權利制度、行为制度、責任制度和救濟制度五個方面。
    【關鍵詞】行政合同;法律制度;體系;內容;構建;論文代寫
    【寫作年份】2012年

    【正文】

    在人類管理公共事務的歷史上,先后有兩種制度發揮了神奇的作用,一个是程序,一個是契約。程序的運用推開了法治文明的大門,實現了馴服統治者、把權力曬在陽光下的夢想,人類自此可以與恣意和專橫的人治相揖別;[1]契約的运用則使人類找到了通往善治的階梯,實現了治理方式的剛柔并舉,使公民有序參與政治、[2]人人皆享治權在技術上成為可能,并可藉此破解“主仆關系”名實难符的千古難題。抉微鉤沉,契約的觀念與實踐在人類社會發展的各個階段、領域和層面都可或清晰或隱約地呈現,實可作為認識人類生活樣法[3]的一個重要面向,亦可作為穿越政治理論迷宮的一種理性力量。由契[4]而治,行政合同[5]是最為典型的實踐形態。本文聚焦于此,擬以契約理念為據分析中國行政合同法律制度宜盡速建立的原因、根據、體系、內容和方式。

      一、構建中國行政合同法律制度的原因和根據

      行政合同是設立、变更、終止行政法律關系的合意。[6]行政合同法律制度是運用法律規范調整行政合同關系所形成的各種制度的總稱。構建中國行政合同法律制度,首先要清除認同上的障礙,包括實踐認同、理論認同和立法认同三個方面。現在看來,实踐層面早已不排斥通過行政合同手段達成行政目的,理論上也可找到行政合同的生存空間,因此重點應放在通過實務素材的歸纳整理和理論層面的縝密論證推進立法認同与法制確立。筆者認為,宜盡速構建中國行政合同法律制度的原因和根據在于:

      (一)行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在

      首先,行政合同在實踐中客觀存在。隨着單方行政向契約化行政的轉變,難以為私法原理和規范所調整的行政合同在行政管理中的實際应用已是不爭的事實。例如,為推行计劃生育基本國策,實践中運用了計劃生育合同,成為“加強計劃生育管理與服务工作的一項有效措施。”[7]又如,我國市政公用事业市場化進程中,主管部門通過與獲得特許經營權的企業签訂特許經營協議,“構建起了一個既鼓勵私人投資又能維護公共利益的公私伙伴關系”。[8]類似的例子不勝枚举。可以說,通過行政合同达成行政目的,已經成為現代社會中行政主體不可不運用的一種法律手段。在制定《合同法》的過程中,部分學者对“中國現實中有沒有行政合同”[9]提出了質疑,但客觀來講,那場爭論的焦點是行政合同的性質和范圍應當如何认識,以及“是否要由合同法調整”[10]的問題,而不是行政合同在客觀上是否存在的問題。對部分學者心中關于行政合同的“巨大問號”,[11]现實已經給出了最雄辯的回答。

      其次,行政合同在實踐中長期存在。行政合同與民事合同的膠着狀態導致我們難以精確鎖定行政合同究竟濫觴于何時、何處。[12]但一般認為,行政合同是我國改革開放的產物。[13]中共十一屆三中全會之后,在農村,農民通過行政合同獲得了土地使用權,開創了农村生產經營承包責任制,實現了農业領域的巨大變革。中共十三大進一步明確提出:“無論哪种經營責任制,都要運用法律手段,以契約形式確定國家與企業、企業所有者與企業經營者之間的責权利關系。”從而把行政合同的實踐扩展到工業、商業、交通運輸、外貿、基建等其他領域。[14]作為民主化與市場化兩大潮流交互作用的產物,行政合同因具有與現代政府相契合的品格,得以在行政實踐领域長期存在。

      最后,行政合同在實踐中普遍存在。行政合同的普遍性表現在:第一,它普遍存在于行政管理的各個領域,包括政府特許經营領域,國有土地使用权出讓領域,國有資產承包經營、出售或者出租領域,政府采购領域,政策信貸領域,行政機關委托的科研、咨詢领域等;第二,它已經發展出豐富多樣的形態,包括行政協作合同、行政錄用合同、公務執行合同、行政委托合同、特許經营合同、行政給付合同、行政捐贈合同、行政和解合同、征用征收補償合同、損害賠偿合同、公務懸賞合同、公房租賃合同等;第三,它仍處于快速擴展的进程中。隨著民主行政、給付行政的推進,行政合同的應用空間越來越大。而且,治安承包合同之類的行政合同的出現,表明行政合同正向傳統認為不宜使用行政合同的領域(如干預行政領域)滲透。行政合同的普遍性意味著它已經成為一種常態性的行政行为,[15]在行政實務中逐漸占有一席之地。

      (二)行政合同具有為現代行政所必需之獨特功能

      行政法律關系的設立、變更、消滅,可以通過兩种方式實現:一是基于法律規定;二是經由意思表示。經由意思表示設立、变更、消滅行政法律關系的情況,又可兩分:一是行政主體以其單方意思表示設立、變更、消滅行政法律關系;二是行政法主體以各方一致的意思表示設立、變更、消灭行政法律關系。行政合同的本質,就是以一致的意思表示設立、變更、消滅行政法上的權利義務關系。

    基于這个本質,行政合同所具有的功能可以概括為十個方面:①設權功能。即通過行政合同創設當事人的權利義務。法諺曰:“契約即當事人之間的法律。”法律具有設權功能,行政合同在一定限度內有與之相同的功能。[16]②保障功能。[17]即通過行政合同保护當事人及其他利害关系人權益。行政合同為當事人參與作出行政行為提供了機會,當行政相對人參與作出最終決定的過程受到保障時,其結果自然比未經行政相对人參與的行政行為更能保護其權益。③控權功能。即通過行政合同控制政府權力的設定、運行及擴張。控權功能主要體現在行政合同要求政府平等對待相對人、尊重相對人意志、重視相對人的權利,要求政府有信用和責任感。[18]④調和功能。即通过行政合同調和當事人之間的冲突。行政合同的內容較具彈性,更容易取得各方當事人需求的最大公約數,進而能調和利益沖突,降低達成行政目的的成本。⑤組織功能。即通過行政合同形成行政機構之間的協調關系。被稱為當代政府主要构筑物的合同,是聯系傳統政府框架中互不協調部分的主要介质和填補國家機構漏洞的重要成分。[19]⑥替補功能。即通過行政合同替代或補充行政決定。由于行政合同也是達成行政目的的手段之一,行政主體在履行公務時多了一個可供選擇的利器。⑦規范功能。即通過約定了當事人權利義務的行政合同的法律效力規制和約束當事人的行為。行政合同是當事人之間的“法律”,意味著行政合同具有相當于法律的效力,用以羈束和規范當事人的行為。⑧動員功能。即通過行政合同動員私人以其力量和資源協同行政主體達成行政目的。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源,而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創造福社。⑨參與功能。即通過行政合同使行政相對人和其他利害關系人得以參與公共事務。行政合同的訂立、履行需要行政主體與行政相對人以“等值”的意思表示就有關公務進行協商、談判、訂立方案、執行,這個互動的過程,也即行政相對人參與從&#201

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